自助户外运动若干法律问题探究
——由南宁驴友案件引起的思考
许添元（漳州师范学院政法系，福建漳州363000）
〔摘要〕自助户外运动中组织者与被组织者之间往往形成一个委托合同的法律关系。组织者违反安全保障义务才是受害人侵权之诉的请求权基础，安全保障既是自助户外运动组织者的法定义务，也是自助户外运动组织者的附随义务。自助户外运动组织者构成不作为侵权有其严格的构成要件，组织者只在有重大过失时才承担责任并只就自己过错的范围内并应根据原因力的大小来确定赔偿责任。
〔关键词〕自助；户外运动；委托合同；安全保障义务
中图分类号：D920.9文献标识码：A文章编号：1004-468X（2008）04－27－05
据《三联生活周刊》2006年12月11日的报道，2006年7月，广西南宁市13名驴友相邀去郊县森林旅游，不料夜晚露宿时山洪暴发，女孩骆旋被洪水冲走身亡。女孩的母亲告上法庭，要求将与其女儿结伴同行的12名驴友赔偿35万元。11月16日，南宁市青秀区法院一审判决，判定12名被告赔偿原告损失共计21万余元，其中发帖人梁某赔偿16万余元。
一审法院认为：其一，梁某是此次户外活动的组织者。其二，梁某的行为具有营利性质，又因其不备进行营利活动的资质，故其行为具有一定的违法性；其三，梁某对天气形势判断失误，应当预见山洪而没有预见，在当晚连下几场暴雨的情况下，既不安排队员守夜，也不组织队员及时撒离，其行为已具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责任。一审法院还认为：骆旋与其他驴友在户外活动中已经形成了一个团队，相互间有救助义务。骆旋与其他十一名驴友之间虽然没有身份上的关联关系，但基于相约进行户外探险行为，在发生危险时，除具有对自身的救助义务外，也具有了对他人进行救助的义务；在当时的自然环境下救助他人的客观条件下已实际受到限制的情况下，对于骆旋死亡的损害后果，仅需承担本案中最轻的责任。
一、
一审法院审理中值得关注的问题
第一个问题是一审法院认定其他十一名驴友对骆旋负有救助义务并赔偿损失值得探讨。
第一，
当事人之间能否构成一个小团体是值得深入探讨的。团体主义理论在全球的范围内有扩张的趋势，笔者也认为在特殊场合下,公共秩序或社会公德的特定要求会构成救助义务的来源。在本案中，一审法院认为当事人之间构成一个小团体，在特定的情况下有相互救助义务虽无明确的法律依据，但这并不可以就据此认为法院的审判违法，因为民事审判不是一定要有法律的明确规定才可以要求当事人承担民事义务。但是当事人之间仅在一起活动数小时，有的还不能叫出名字，他们之间能否构成一个小团体是值得深入探讨的。
第二，
一审法院在无法实施成功救助的情况下要求其他十一名驴友负有救助义务是不妥当的。即使我们承认当事人之间构成一个小团体，相互间有救助义务，这种救助义务并不是要求当事人无条件地实施救助，而应受到救助可能性的约束。在当时其他十一名驴友也不具有成功救助的可能性，因为山洪来势汹汹，绝大多数队员都只是穿着内衣内裤逃出来的，自带的装备物品都被洪水冲走，除小骆死亡外还有一人受伤，其他驴友在当时情况下并无成功救助小骆的能力。而救助义务是应当建立在行为人有能力、有条件实施成功救助的前提下的，在本案中各被告显然没有这个条件和能力，因而不应当要求其他十一名驴友对小骆死亡承担成功救助的义务，无救助义务也就无赔偿责任。
第三，
在山洪突发其他驴友已经展开了营救在道义上不具有可谴责性。洪水来时陈某和小骆仍在帐篷里睡觉，陈某先被巨大的水声惊醒，赶紧拍醒小骆，将小骆推出帐篷，对小骆喊：“你抓好不要动。”她用力爬上岩石，想从岸边跑过去拉小骆，可是当爬上石头时，她发现小骆已不见了。下游的驴友发现上出事了，立即下令：女孩子先撤离，男的留下找人。并打110报了警，向两江镇政府求救。后来搜救队在出事地点下游数公里处，找到了小骆的尸体。可见在山洪突发时，其他十一名驴友显然展开了营救，只是受到客观条件的限制无法成功救助小骆，因此其他十一名驴友的行为不具有可谴责性、非难性，法院不应要求其他十一名驴友对小骆的死亡负赔偿损失。
笔者认为，尽管法院不应要求其他十一名驴友对小骆的死亡负赔偿损失，但鉴于小骆死亡对洛家而言损失是严重的，基于民法公平原则，法院可以要求其他十一名驴友对小骆的死亡进行补偿。
第二个问题是一审法院认为梁某向出行队员收取了60元/每人就据以推定为其有一定程度的营利性质不免有武断之嫌。
第一，
通说认为，本案乃一般侵权案件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》不适用举证责任倒置。当事人选择侵权之诉，由于本案不是特殊侵权案件，根据谁主张谁举证的原则，应由原告负责被告侵权进行举证，被告对自己的行为不构成侵权不负举证责任。一审法院要求被告梁某负责证明其收60元不具有营利性质，属于证明责任分配不当。因此，一审法院以梁某举证不能推定为其有一定程度的营利性质不具有合法性。即使本案按被告未尽安全保障义务且按杨立新老师所主张的适用过错推定的严格责任，[1]本案中当事人已经约定费用AA，也不存在梁某以费用盈余即为利润为由拒绝结算和退款，因此也不能认定梁某收60元具有营利性质。
第二，
即使一审法院认为它在行使自由裁量权，也属行使自由裁量权不当。首先，本案不属法官在证明责任分配上可行使自由裁量权的情形，《关于民事诉讼证的若干规定》第七条规定了法官在证明责任分配上在一定的情形下可行使自由裁量权，学理上认为必须发生了无法解释的案件时且存在人为的疏忽才会发生该案且这种疏忽很大可能是来自被告且适用谁主张谁举证会显失公平，这时候法官才可行使自由裁量权。而本案并不是无法解释的案件，适用谁主张谁举证也不会显失公平，因此一审法院也不应在证明责任分配上行使自由裁量权。其次，本案不属法官行使推定自由裁量权的情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，允许法官行使推定自由裁量权的情形只有两种：（1）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。（2）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案不存在第一种情形，第二种情形同样不存在，被告不存在持有证据无正当理由拒不提供的情况。因此，一审法院无权推定梁某营利，推定其有一定程度的营利性质不具有合法性。
第三，
法院认定的营利及营利违法对梁某存在不公平。首先，这与实际不符。本案中梁某收取预计经费只是受托代管的行为，60元是需支出的费用部分，而不是对梁某组织旅游的报酬，所以梁某不是真正意义上的营利人。退一步讲，即使每人60元中有余额，梁某占为己有而其他驴友又予以认可，可以视其余额是对梁某支出的一定劳务的报酬，而这个报酬是对梁某处理其旅游活动中受托事务所付出的劳动的报酬，而不是梁某组织旅游的营利收入。也就是说即使梁某因自己的劳务而收取一定的费用，梁某的行为并不为法律所禁止，没有任何违法的情形。法院认为收取费用就是营利，营利而无资质就是违法，法院的这种思维是没有任何法律根据的，也是经不起推敲的。其次，这对梁某存在不公平。如果说梁某是基于旅游合同而组织户外探险时收取费用，这时就应该对其课以更高的义务，也只有这样才符合权利义务相一致原则。而本案中当事人已经约定费用AA，很难认定60元包含梁某的劳务费用，故梁某无需承担与经营者一样的责任，否则对梁某存在不公平。
二、
自助户外运动组织者的责任分析
一审法院认定本案当事人的活动是具有一定危险性的户外活动是正确的。笔者认为户外运动包括徒步穿越沙漠或人迹罕至的原始森林等高风险运动，也包括健身登山、露营等低风险的户外运动。户外运动在我国开展了十几年，有很多方面需进一步研究，自助户外运动的行为也有待法律更明确的规范和完善，但是这并不意味着对自助户外运动不受法律调整或简单地认为存在法律空白、无法可依。笔者认为，根据现有的法律和司法解释仍能较好地处理类似的纠纷。
（一）
组织者与被组织者之间往往是形成一个委托合同的法律关系
在笔者看来，在自助户外运动的组织者与被组织者之间往往会形成一个委托合同的法律关系。如本案中，驴友将60元钱交与梁某就是一个委托合同。从契约的角度来分析梁某的帖子：“7月8、9日赵江泡水FB，有人要一起吗？要一起的报名了哦!好定人数，费用AA,应该每人60元左右。”这个帖子是否具备足以使合同成立的主要条款呢？合同的主要条款至少要具备合同标的、数量、价格三项基本内容。从这个角度看，这三项内容已经具备了，而且明确具体，而且梁某也有和他人订立合同的意图，所以这就是一个契约。如果我们从要约拘束力角度出发我们就会发现，这个要约对承诺人有拘束力，对要约人也有拘束力，要约人愿就其意思表示受约束。要约人如果在约定时间不去而且不尽通知义务需承担违约责任，所以说这是一个要约，如果承诺人做出承诺，那么当事人之间就存在契约关系。在该合同中，其他驴友委托梁某处理在旅游活动中发生的一般事务，如制定路线、解决交通问题等，梁某作为受托人需要尽到亲自处理受托事务、诚信、报告、披露等义务。当事人如无约定费用AA，按合同法405条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中当事人已经约定费用AA，如果当事人未就梁某的报酬达成新的合意，应认定为无偿的委托合同，梁某无权收取任何劳务费。本案中如果每人60元中有余额而梁某拒绝退款，其他驴友当然有权要求返还。
在这样合同中，受托人对委托人的安全负有善良管理人的注意义务。在户外运动中当事人经常采取书面或口头方式来规定相互间不须对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国《合同法》53条的规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护，也就是说按我国现行法律即使受害人同意也不能减轻侵权人的责任。受托人对委托人的安全负有善良管理人的注意义务，这并不是说受托人对委托人的任何伤害都负有赔偿义务。受托人不是保安公司也不是保镖，也不是保险公司，受托人无需承担如此重的义务。而且由于受托人的行为是无偿的，受托人在责任承担上也应与经营者的责任有所区分，应比经营者的责任轻，才能体现权利与义务的统一。因此，合同法406条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
由于当事人往往不会选择违约之诉，尽管在违约之诉中原告只要证明被告违约，而一般无需证明被告有过错只需证明被告违约即可，举证责任较轻。本案是无偿的委托合同，受托人仅故意和重大过失承担责任，因此如原告要求被告承担赔偿的责任应就被告的过错负举证责任。另外，按我国法律，在合同案件中不能获得精神损害赔偿，当事人选择违约之诉，往往无法最大限度保障权利人的利益，因此在实践中，当事人往往是选择侵权之诉。
（二）
组织者违反安全保障义务才是受害人侵权之诉的请求权基础
笔者认为，自助户外运动本质上是一种社会活动，组织者违反安全保障义务才是自助户外运动中意外事故受害人侵权之诉的请求权基础。随着社会安全理念的日益深入人心，有关安全保障的义务已被广泛接受。《荷兰侵权法》规定：除非有正当理由证明其为正当，否则下列行为构成侵权：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或违反关于适当社会生活的不成文规则。[2]（P５９）《德国民法典》第823条也规定“违反以保护他人为目的的法律者，亦负同样的义务。”（因侵权行为而产生的赔偿义务）[3]（P４４３）我国台湾地区“民法”第184条第1款规定“因故意或过失不法侵害他人权利的”构成侵权行为，同时第2款也规定“以背于善良风俗之方法加损害与他人”或“违反保护他人法律”致人受损也构成侵权行为。[4]（P６５－７６）我国大陆《民法通则》尚无明文规定安全保护义务。
在学理上，杨立新老师认为安全保障义务的来源有三个[１]：第一，法律直接规定，这是最直接的安全保障义务的来源。第二，合同约定的主义务。例如订立旅客运输合同，旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务，当事人必须履行这种义务。第三，法定的或者约定的合同附随义务。笔者认为，安全保障义务是一种特定义务，借鉴刑法中不作为犯罪的义务来源说，安全保障义务可以有六个来源，分别是:(1)法律的明文规定。(2)职业或职务上的要求。(3)行为人的先行行为。(4)法律行为，如签订合同(5)当事人自愿承担。(6)在特殊场合下,公共秩序或社会公德的特定要求。[５]（P１４３）
法律是否应当要求行为人对那些处于危险之中的人予以救助?这是侵权法上的一个重要问题,学者之间争论不休。笔者认为除了行为人在例外的情况下负有积极作为的义务以外,行为人对其他与自己无特殊关系的陌生人并不承担一般性救助义务。原因如下：第一，如果强加行为人过多的作为义务实际上是对人的自由的极大限制和侵犯,也会妨害人们活动的积极性,对社会的发展极为不利。第二，强加行为人过多的作为义务会引发道德风险。强加行为人对他人承担一般的救助义,会使其他人放纵自己的行为,践踏自己的生命和健康，从而引发道德风险。第三，强加行为人过多的作为义务会动摇法学的根基。从现代法学认为,个人应对其行为承担责任，个人应对自己的生命和健康负责。而强加行为人以一般性救助义务,实际上是要求行为人对其他人的行为承担责任，不符合现代法学的基本原理。因此,除了特定情形使行为人对他人承担救助义务以外,现代侵权行为法不应强加人们以一般性的救助义务。[６]从这个意义上说安全保障义务是一种特定的过错侵权责任。
本案中，由于有当事人的法律行为，有委托合同，安全保障是受托人的附随义务。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。安全保障也是自助户外运动组织者的法定义务。
（三）
自助户外运动组织者构成不作为侵权有其严格的构成要件
在安全保障义务下，组织者构成侵权也有其严格的法定构成要件。
1、有违反安全注意义务之行为。违反安全保障义务的行为，一般表现为消极行为，是不作为的行为方式。不作为违法是指行为人不实施法律所要求实施的行为，即行为人所实施的不作为行为具有违法性。[７]（P４６４）判断义务人是否违反安全保障义务的标准是行为人是否尽到应有的注意义务。借鉴医疗过失认定，笔者认为户外探险运动组织者的注意义务是事故预见义务、防范义务、避免义务和损害减轻义务的组合。
2、主观有过错。由于过错在本质属性上是一个主观的概念，所以如何认定行为人具有过错，是一个十分复杂的问题。通常的做法是，根据民法诚实信用原则以及其他相关原则拟制出善良管理人的注意义务。这种拟制为法官所接受，也为社会占主导地位的法律意识所认可。[８]（P９３）户外运动组织者的安全保护义务就是一种善良管理人的注意义务。善良管理人的标准高于普通人的标准也高于处理自己事务同一的标准，是一种谨慎、勤勉的注意义务，也是一种专业化的关注义务。在实践中，可以从以下方面衡量户外运动组织者是否有过失：户外运动组织者制定了适当的活动规则，并对被组织者进行了安全提示和教育；户外运动组织者是否遵循了有关法律法规和职业道德；户外运动组织者是否严格按照有关活动的操作规程进行，组织者是否对被组织者进行必要的技术指导和示范；是否提醒被组织者应该注意的安全问题；组织者是否及时的发现并消除设施设备的安全隐患；组织者是否对发生突发事故，采取了必要的防范措施；是否对被组织者有可能导致安全事故的行为给予及时纠正；伤害事故发生后，组织者是否尽到了及时求助等方面来衡量。在应用善良管理人作为判断过错的标准时，必须是在可预见原则的制约下进行，在无法预见原告可能发生的损害，被告不承担过失责任。[9](P3４)
3、有损害后果发生。损害后果包括人身损害和财产损害。我们这里主要是指已经发生的人身伤害的客观事实，给驴友身体健康带来相当严重程度的不良后果，甚至造成死亡。侵害生命权、健康权的损害事实中，包含精神痛苦的损害事实，对此受害人可以请求精神损害抚慰金赔偿。
4、行为和后果有因果关系。因果关系一直是困扰学界和理论界的难题。面对纷繁多变的社会生活，尤其是在社会活动组织者不作为侵权中，要论证组织者的不作为与损害结果之间有内在的、直接的、必然的联系实无可能，如果以此否认行为与结果之间的因果关系，则人为地为组织者的某些不作为违法行为开脱了责任，并使受害人在许多情况下难以得到补偿，实在有违民法崇尚公平的理念和精神。因此在不作为侵权的因果关系上笔者主张客观归责说，即行为人明知、应当明知自己的行为包含法律所不允许的危险，使得危险实现，行为人应对危险的发生负责。在实践中也可以通过一个简单的判断标准：如果组织者履行了安全保护义务，尽到善良管理人的注意义务，就不会发生该事故，就可以避免该事故，组织者就应对事故承担责任。同时笔者主张在损害事实发生以后，必须考虑各种引起损害发生的行为的原因力（原因力系指原因对结果发生的影响程度），[1０]（P１１５）在当事人过错相当，过错难以判断或都无过错情况下，根据原因力的大小来决定责任的大小。也就是说，我们必须根据当事人的过错程度和原因力的大小来确定当事人承担责任的轻重。
本案中，小骆死亡的原因却是多方面的。虽然梁某的不作为是导致小骆死亡的原因，但这并不是唯一的原因。本案中直接导致小骆死亡是山洪这个自然事实，这是参与事故救援并负责事故调查的公安机关武鸣县公安局两江镇派出所做出的死亡事故证明给出的结论。该证明的真实性、合法性、关联性和证明力已被一审法院所认定，也不存在异议和质疑。据此，损害原因力直接归于山洪这一自然事实是应该得到肯定的。另外，小骆本身也有重大过错的。受害人也存在过错。受害人的过错并不使她在法律上负有某种注意义务并对该义务的违反，而是她如果注意了本可使自己的权益不受侵害，而她怠于注意，故对损害的发生也有责任，应承担过错责任。受害人在没有户外探险运动知识、经验和个人自救能力较差情况下参加具有一定风险性的户外运动，又未告知组织者梁某，其过错也是十分严重的，她因其过错甚至都付出了生命的代价。根据《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生，也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因小骆有重大过错，可以减轻梁某的责任。法官可以综合本案情况行使自由裁量权，划分责任，进行裁判。笔者认为，综合本案情况要求梁某承担小骆死亡40％左右的责任为妥。
侵权法的功能为赔偿、惩罚、预防，但是任何严谨的侵权法体系亦难凭一已之力完全达到上述目的，惟有增强安全意识和防范意识，提高安全事故防范能力，才能为户外运动爱好者提供更为全面的保护。本案中梁某出于善意，也无收费，从道德思维来看似乎不应承担责任而且应予以褒奖，但是从法律思维来分析：做好人好事也应遵循法律，应尽相应的注意义务，否则如果未尽相应的注意义务存在重大过失也应承担相应的责任。在建设社会主义法治国家的进程中，我们不仅应避免法律形式主义，轻视道德的劝导；更应避免法律虚无主义，以道德思维来代替法律思维。
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〔作者简介〕许添元（１９71～)，男，福建省东山县人，漳州师范学院政法系副教授。〔基金项目〕漳州师范学院科学研究基金资助项目（编号：SS06019）漳州师范学院学报(哲学社会科学版)２００８年第4期JOURNAL OF ZHANGZHOU NORMAL UNIVERSITY No．4．２００８(总第70期)(Philosophy＆Social Sciences)General No．70•27•２００８年漳州师范学院学报(哲学社会科学版)
